行政指导

定义

行政指导指行政主体在其职责任务和管辖事务范围内，为实现一定行政目的，采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法，促使相对人为或不为一定行为的非强制性行为，属于积极行政的范畴^[1][2]。日本 1994 年制定的行政程序法把行政指导界定为：行政机关在任务或所辖事务范围内，为实现一定行政目的，要求特定人作出一定作为或不作为的指导、劝告、建议及其他不属于处分的行为^[3]。

行政指导在性质上存在不同认识。传统观点把行政指导归入非权力行为，理由是它不以法律上的强制力为后盾，相对人是否接受出于自愿；也有研究通过实证分析指出，行政指导借助事实上的强制力和利益诱导等保障机制，在一定范围内带有权力色彩，这也成为各国加强对行政指导法律控制的认知基础^[4]。行政指导既不同于设定规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它们共同构成行政机关的行为方式体系^[1]。

学理上通常按功能把行政指导分为 3 类：规制性行政指导，指行政机关为维护和增进公共利益，对妨碍社会秩序、危害公共利益的行为加以预防、规范、制约的指导，如对违章建筑的提醒、告诫；助成性行政指导，指帮助、促进、保护相对人利益并为其出主意、指方向的指导，如农业技术指导、职业就业指导；调整性行政指导，指为调整相互对立的当事人之间的利害关系、促使达成共识而进行的指导，如对公用事业企业之间纠纷的调解^[5][6]。这一分类并非互斥，实务中同一个指导行为往往兼具多种功能^[5]。

原理

行政指导不依靠法律强制力实现行政目的，其作用机制是在行政机关与相对人之间建立协商、合作与利益诱导关系，通过提供信息、专业判断和柔性压力争取相对人的同意或协力^[2]。有研究把日本行政指导得以广泛运用的原因概括为应急性、简便性、温情性、稳当性和隐密性等功效，以及相应的社会心理与文化因素^[7]。

行政指导的实施要受到若干程序性约束。以日本行政程序法为例，从事行政指导的人员不得超出本机关任务或所辖事务范围，指导内容只能依靠相对人的任意协助来实现；不得因相对人不服从指导而对其作出不利对待；不得以持续指导等方式妨碍申请人行使权利；在拥有许可认可权限却不行使时，不得特别提示可以行使该权限以迫使相对人服从；指导时必须向相对人明确说明该指导的宗旨、内容及责任者，相对人要求交付书面文件时，除行政上有特别障碍外应予交付。

行政指导的合法性基础常被从法律保留和依法行政的角度讨论。日本国会答弁书指出，行政指导在法律赋予的所掌事务范围内实施，以相对人任意协助为前提，不具有法律上的强制力，因此不违反法治主义原则，但实施时不得滥用行政权，也不得侵害宪法保障的财产权等基本人权^[8]。日本政府的答弁还说明，行政指导以相对人自愿合作为前提，相对人不合作可能导致行政目的无法实现，此时政府不会仅以不合作本身为理由立即施加制裁措施^[8]。

发展历程

行政指导最早在日本得到广泛运用，日本因此被视为行政指导的母国^[2]。关于其起因，一种解释是第二次世界大战结束后盟军占领时期，占领军总司令部为推行经济政治改革，常以备忘录、书信、指示、警告、劝告、建议等间接统治手段向日本政府施加压力，这些形式上温和宽松而实质上不容违反的方法使日本政府受到启发，此后行政指导逐步渗透到各个领域^[7]。也有研究指出，行政指导源于内部行政管理中的行政沟通与协调，是特别权力关系下的内部管理向一般权力关系下的公共行政领域拓展的结果^[7]。

日本在部分行政作用法中对行政指导作了零散规定，例如职业训练法就对企业主团体的建议和援助作出规定，烟草事业法授权大藏大臣出示香烟制造广告方针并在不服从时公布其事实，噪音规制法规定都道府县知事应先劝告工厂采取防止措施，只有相对人不服从劝告时才能作出改善命令^[7]。1994 年，日本在行政程序法中设专章规定行政指导的一般原则、申请与许可认可相关指导、指导方式等内容，成为对行政指导作专门程序立法的代表^[3]。

其他市场经济国家对行政指导的态度经历了由否定到暧昧、到肯定、再到注重采用的变化，美国、德国等国逐步在议会立法和行政规章中制定有关“规划”“指导”“鼓励”等非强制性行为的规范，欧共体法也开始对行政指导加以调整^[1][7]。在中国，1992 年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制后，行政指导作为重要行政行为与手段的地位逐步确立；2004 年 3 月 22 日国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在改革行政管理方式部分明确提出充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用^[9][10]。

应用

行政指导广泛运用于经济与行政管理过程，发挥着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等作用^[11]。常见手段包括建议、劝告、说服、宣传、辅导、调解、鼓励、引导、奖励、通告、信息公开和政策指导等^[12]。

在工商行政管理领域，行政指导被引入市场主体登记、维护市场秩序、保护消费者权益等各个环节，覆盖事前、事中、事后全过程。事前有期限届满提示、违法苗头预警、轻微违法警示，事中有处罚中的教育辅导，事后有案件回访、典型案例公示、诚信经营建议等；服务职能方面则有重点项目行政辅导、服务发展行政建议、提供示范合同文本、推动商标品牌战略、发布信息分析、提供法律支持等方式^[12]。

行政指导也进入社会保障、劳动就业、农业和环境等领域。助成性指导常见于农业改良、经营技术提供、职业训练指导和国民健康保健指导，并常与补助金、奖励金或融资等利益相配套；调整性指导则用于解决私人之间的纷争、协调其利害关系^[5]。有分析认为，行政指导已成为一些国家应对国际金融危机的重要手段，产业振兴规划一类文件即带有行政指导属性^[12]。

局限

行政指导因较少受行为法制约、主要依据行政主体判断进行，又缺乏必要的程序规制，责任机制与救济机制不健全，容易导致指导随意，出现行政机关借行政指导之名行行政命令之实，甚至损害相对人权利的结果^[2]。有学者把实践中行政指导的突出问题归纳为行为不够透明、动机不尽纯正、关系尚未理顺、责任不甚明确、救济缺乏力度等 5 个方面^[2]。

在规制性行政指导和调整性行政指导中，虽然原则上相对人是否服从出于自愿，但实际上往往由不得相对人任意选择^[2]。通过社会实证分析可以发现，事实上的强制力和给予好处等保障机制使行政指导至少在一定范围内带有权力色彩，这与“非权力行为”的定性之间形成张力，也构成各国加强对行政指导法律控制的认识论基础^[4]。

围绕行政指导是否可诉、应否纳入行政诉讼受案范围，学界仍存在争论^[13]。有研究指出，日本采取各种制度性措施保障行政指导落地，包括官民一体的体制和行政机关的事实强制措施，其结果是行政指导缺乏具体形式、难以辨认、难以追究法律责任，从而对近代行政法治构成消解^[14]。因此不少研究主张应从实体法、程序法和事后救济 3 个方面对行政指导进行法律控制^[15]。

参见

• 行政行为 —— 行政指导是行政行为方式体系中的一种非强制性类型。

• 行政程序法 —— 日本等国家和地区在行政程序法中对行政指导的原则与方式作出规定。

• 行政合同 —— 与行政指导同属非强制性的积极行政方式，在改革行政管理方式时常被并列提出。

• 行政处罚 —— 具有强制力的行政执法行为，与行政指导在手段性质上形成对照。

• 行政诉讼 —— 行政指导是否可诉、应否纳入受案范围，是行政法与行政诉讼制度中的争议问题。

• 法治政府 —— 行政指导的法治化被认为是推进依法行政、建设法治政府的一项内容。