准据法

定义

准据法是由冲突规范指引、最终用于裁判涉外民商事关系当事人权利义务的实体法。它不是冲突规范的构成部分，而是一种独立存在的法律；只有与冲突规范结合起来，才能对涉外民商事关系发挥调整作用。^[1][2]

通常认为，准据法具备若干特征：其一，必须由冲突规范援引而来，未经冲突规范指定而直接适用于涉外关系的实体规范不属于准据法；其二，其性质是实体法，能够直接确定当事人的权利、义务与责任；其三，它要结合具体案件事实才能确定，而不是一项笼统的制度或抽象的法律部门。^[3][1]

对准据法的性质，学界认识并不完全一致。一种意见认为，准据法指的是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系；另一种意见主张，准据法是通过冲突规范指引、就具体案件实际适用的一项项具体实体法规范，乃至经法官整合而形成、发现的裁判规范。^[4][5][3]

原理

冲突规范由范围、系属两部分构成，关联词起语法上的连接作用。系属指明范围所指的法律关系应当适用何种法律，其中的连结点是把法律关系与一定法域的法律联系起来的客观标志，也是确定准据法的媒介。^[6][7]

在国际私法实践中，一些系属经过长期使用被固定下来，形成系属公式，常见的有属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律以及最密切联系地法律等。属人法多用于人的能力、身份、婚姻家庭与继承等问题，物之所在地法多用于物权，行为地法源于场所支配行为的观念，当事人合意选择的法律主要用于合同领域。^[8]

确定准据法的一般过程是：法院先对事实构成作出识别或定性，据此找到相应的冲突规范，再依系属中的连结点判定准据法所属的法域，最后适用该法域的实体法处理争议。连结点与法律关系、准据法之间通常存在对应关系，属人连结点指向属人法，属物连结点指向属物法，这种对应关系有助于提高法律选择的可预见性。^[9]

flowchart LR

A[涉外民商事案件] --> B[识别与定性]

B --> C[援用相应的冲突规范]

C --> D[依连结点确定准据法所属法域]

D --> E[适用该国实体法裁判]

发展历程

准据法问题伴随着法律冲突的出现而产生。13至14世纪，意大利北部城邦之间交往频繁，后期注释法学派的巴托鲁斯提出法则区别说，把城邦法则按性质分为人的法则、物的法则与混合法则，依法则本身的性质决定其效力范围，从而为确定准据法开辟了道路。^[1][10]

17世纪，荷兰学者胡伯提出国际礼让说，认为各国法律只在本国境内有效，其域外效力来自主权者的礼让，确定准据法由此被纳入国家主权与国际关系的框架。此后，德国学者萨维尼主张依法律关系本身的性质寻找其本座，英国学者戴西则提出既得权说，主张保护依外国法正当取得的权利。20世纪以来，最密切联系说与当事人意思自治原则被广泛采用，成为确定准据法的重要方法。^[1][10]

在中国，涉外民事关系法律适用法于2010年10月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，自2011年4月1日起施行，对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等方面的法律适用作了系统规定。最高人民法院关于适用该法若干问题的解释（一）自2013年1月7日起施行，对涉外民事关系的界定、当事人选择法律的方式与时间、法律规避的后果、外国法的查明等问题作了细化。^[11][12][13]

应用

准据法的确定贯穿于各类涉外民商事纠纷的处理，包括合同、侵权、不当得利与无因管理、物权、婚姻家庭、继承以及知识产权等领域，法院在审理案件时须依冲突规范分别确定所应适用的法律。^[11]

当事人的法律选择也常常直接影响准据法的确定。除合同领域外，委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、一般侵权责任与知识产权侵权责任、不当得利与无因管理、知识产权的转让和许可使用等事项，均允许当事人协议选择准据法。合同当事人未作选择时，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者与该合同有最密切联系的法律。^[14][12]

当冲突规范指定适用某一外国法律，而该国不同区域实施不同法律时，还需进一步解决区际法律冲突。中国法律规定，此种情形适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律；学理上一般把区际私法规则作为首选依据，最密切联系原则作为补充。^[11][2]

最密切联系原则在涉外合同与侵权等领域也被用于矫正机械的法律选择结果，使准据法的确定更贴近案件的具体情形。^[8]

局限

冲突规范属于间接规范，它只说明应当适用哪一国家的法律，并不直接给出解决争议的方案，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性；只有与准据法结合，才能确定当事人的具体权利义务。^[6]

反致制度也会影响准据法的最终形态。在法院地接受反致、转致的情况下，被援用的外国冲突法并不构成准据法。中国法律规定，涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法，即排除了反致。^[11][14]

外国法的查明是另一项现实限制。中国法律规定，涉外民事关系适用的外国法律由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人选择适用外国法律的应当提供该国法律；不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。^[11]

外国准据法还可能被排除适用。中国法律规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定；外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。当事人故意制造连结点以规避中国法律、行政法规强制性规定的，不发生适用外国法律的效力。这些制度使准据法的确定在很大程度上仍受法院地国家利益的制约。^[11][13]

参见

• 冲突规范 —— 准据法由它指引产生，二者是国际私法中相互配合的基本范畴。

• 连结点 —— 冲突规范系属中据以判断准据法所属法域的客观标志。

• 涉外民事关系法律适用法 —— 中国系统规定涉外民事关系准据法确定的基本法律。

• 反致 —— 影响准据法最终形态的一项冲突法制度。

• 公共秩序保留 —— 据以排除外国准据法适用的制度。

• 最密切联系原则 —— 确定与矫正准据法选择的重要原则。